L’adoption par le Parlement européen, le 15 janvier, des directives sur la passation des marchés publics et des concessions marque la fin d’un processus législatif long de deux ans.
Près de dix ans après l’adoption des premières directives « marchés publics », ces textes entendent simplifier les règles applicables tout en assurant une participation plus élevées des PME à la commande publique et en généralisant le recours à la dématérialisation. Il convient néanmoins de relativiser l’impact que ces directives auront sur le droit français, la plupart de leurs dispositions entérinant des procédures déjà imposées par le code des marchés publics ou la loi Sapin.
La directive « marchés » permet néanmoins aux pouvoirs adjudicateurs de recourir à « une procédure concurrentielle avec négociation » dans les cas où les procédures classiques sans négociation « ne sont pas susceptibles de donner des résultats satisfaisants ». Concrètement, cette nouvelle procédure se justifiera pour les marchés de travaux comportant la conception d’une « solution innovante ». S’agissant des marchés de fournitures et de services, la directive se borne à renvoyer à la recherche d’une « valeur ajoutée ». Pour l’ensemble des marchés, la procédure concurrentielle avec négociation trouvera à s’appliquer lorsqu’une consultation « classique » n’aura donné lieu qu’à des offres non valables ou inacceptables.
Cette directive entend également faciliter la passation des marchés « à visée innovante ». Les pouvoirs adjudicateurs devraient avoir accès à une procédure de « partenariat d’innovation » afin de « développer et d’acquérir ensuite des produits, des services ou des travaux nouveaux et innovants » correspondant aux niveaux de performance et aux coûts convenus. Cette procédure sera calquée sur les règles applicables à la procédure concurrentielle avec négociation.
A noter enfin, la consécration textuelle de la notion bien connue d’exception « in house », dégagée par la jurisprudence de la Cour de justice des communautés européennes (18 nov. 1999, n° C-107/98, Teckal Srl c/ Comune di Viano). Seront en effet exclu du champ d'application de ces deux textes les contrats conclus par un pouvoir adjudicateur avec une autre personne morale lorsque l’acheteur exerce sur cellee-ci un contrôle analogue à celui qu'il exerce sur ses propres services.
A la suite de leur publication au Journal officiel de l’Union européenne, les Etats membres disposeront de deux ans pour procéder à la transposition de ces textes.
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